银行理财产品质押的检视与矫正

    2013年1 月，寿光某进出口公司以 10万元购买A 银行发行的一款理财产品，期限1 年。此后，由于资金周转问题，该公司又以该理财产品为担保向A 银行借款8万元，借款期限为一年。 2013年6 月，某中级人民法院在执行青岛某空运有限公司与寿光某进出口公司海上货运代理合同纠纷一案中，向A 银行发出协助通知书，要求强制执行寿光某进出口公司在该银行购买的10 万元理财产品。A 银行向法院提出执行异议，称寿光某进出口公司已将该理财产品作为向A 银行借款质押的担保物，目前该公司尚未清偿银行借款，银行对该理财产品享有优先受偿权。本案亟待回答的问题是，银行理财产品能否进行质押？银行接受此类理财产品质押时，如遇法院强制执行，法律应如何处分？

    本案的焦点问题是银行理财产品质押的法律效力，对此应从以下几个方面进行分析。

    一、现行理财产品的质押不符合物权法定原则

    物权法定原则是《物权法》的圭臬，而银行理财产品的质押欠缺法律依据。我国《物权法》关于权利质押的规定主要体现在第 223 条，采取的是“列举加兜底条款”的立法模式。该条规定，“债务人或第三人有权处分的下列权利可以出质：(一)汇票、本票；(二)债券、 存款单；(三)仓单、提单；(四)可以转让的基金份额、股权；(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；(六)应收账款；(七)法律、行政法规规定的可以处置的其他财产权利。”可见，理财产品的质押并不在上述规定之列，且我国目前的法律、行政法规亦未对此作出规定。物权法定的基本原理决定了当事人不能随意创设法律没有规定的物权类型。银行自行设立理财产品质押，一旦遇到上述案例中司法机关强制执行的情况，银行的质押权有名无实。

    二、银行理财产品质押缺少权利质押的公示要件

    我国《物权法》规定，权利的质押以权利凭证的交付或登记为生效要件。对于银行理财产品的质押而言，现行的一般做法是将投资者购买理财产品时与银行签订的协议交付给银行，同时，银行将理财账户冻结。但投资者购买银行理财产品，双方签订的协议属于合同的范畴，而并非权利凭证，该协议的交付不符合权利质押的生效要件。

    三、银行理财产品质押无优先受偿权

    银行理财产品质押公示方式的不足，决定了其无法对抗善意第三人及司法机关的冻结、扣划行为，导致银行就理财产品优先受偿的目的落空。众所周知，对抗效力和优先受偿权是质押权的重要组成部分，对抗效力和优先受偿权的阙如，使得银行理财产品质押形同虚设。

    因此，本案中，被执行人在银行设定的银行理财产品质押不符合质押的法定要件，不能对抗法院的执行，因此法院裁定驳回银行的执行异议。

    银行理财产品已成为现代社会投资体系的重要组成部分，但银行理财产品在投资期间难以回赎与融资需求间存在冲突，为了解决这种冲突，银行理财产品质押应运而生，且符合商业银行的利益。因此，银行理财产品质押具有现实合理性。要解决银行理财产品质押有名无实的尴尬局面，最彻底的根本途径是修订《物权法》第 223 条的规定，将银行理财产品明确列为权利质押的标的类型。但我国《物权法》刚刚颁行不久，短期内再次修订的可能性较小。眼下较为可行的方法是通过行政法规或司法解释的方式加以确认。但在相关法律法规及相关司法解释出现之前，银行理财产品的质押难题亦并非完全无计可施，银行可通过类推其他权利质押方式，创设完善相关配套操作机制，破解当前银行理财产品质押所面临的困境。

    一、柔性适用物权法定原则

    物权法定原则是《物权法》的三大基本原则之一，该原则是确保物权法律秩序稳定的磐石。 但近年来，许多国家的司法实践中，对物权法定原则的适用出现了缓和适用的发展动态。比如承认物权法定原则的“法”不仅包括制定法，也包括习惯法等。在我国随着市场经济的深入，新的物权形态不断涌现，如果对物权法定原则的适用采取过于严格的标准，将不利于保障经济秩序的稳定和金融债权的安全。因此，对于一些新的物权形态，尤其是意在保障债权实现的担保物权形态，可采取稍微灵活和开放的认定标准，在坚持物权法定原则的前提下适时予以柔性适用。

    二、类推适用“应收账款”质押

    所谓类推适用是指将法律明文之规定，适用到该法律规定所未直接加以规定，但其规定上之重要特征与该规定所明文规定者相同之案例。《物权法》第223 条规定的权利质押的诸多客体类型中，“应收账款”与银行理财产品在法律属性上最为相似，我国法律对应收账款质押有明确的规定，银行理财产品可类推适用。2008年6月最高人民法院办公厅作出的《对政协十一届全国委员会第一次会议第1847号(财贸金融类288号)提案的答复》(法办〔2008〕247号)，亦倾向于将银行理财产品质押类推适用于应收账款质押。

    三、明确质押的公示制度

    根据《物权法》的规定，权利质押需要以交付或登记为生效要件。 对此，有观点认为“可利用银行自身网络化优势，由银行在自己的网络上建立银行理财产品质押的登记”。 笔者认为这种用自身系统来为自己的债权进行公示的做法在理论上行不通，有既当运动员又当裁判员之嫌。《应收账款质押登记管理办法》对应收账款质押登记程序作出了明确规定，中国人民银行征信中心也已经建立了应收账款质押登记系统。 中国人民银行作为商业银行的监管部门，以其作为银行理财产品质押登记机关具有可行性。