内容提要：2020年8月4日，网络上一篇来自广西壮族自治区河池市中院巴马法院发布的一条新闻异常引人注目。标题是《宣判｜非法吸收存款超八千万！宜州市金龙房地产公司老板被判刑》（以下简称：巴马案）。

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　　巴马案中，广西宜州市金龙房地产开发有限公司是广西巴马瑶族自治县的巴马商贸中心的开发商。为筹集项目开发资金，金龙公司法定代表人杨光隆在2011年-2018年期间，陆续向朋友同事等47位出借人，借得款项8100余万元，用于项目开发。由于项目进度不符预期，部分业主到政府上访，2019年4月3日,杨光隆被巴马瑶族自治县公安局刑事拘留、5月10日被逮捕。2020年3月23日，广西巴马瑶族自治县人民检察院以金龙公司涉嫌非法吸收公众存款罪（单位犯罪）、杨光隆作为金龙公司法定代表人应当承担全部责任为由提起公诉。2020年7月21日，广西巴马瑶族自治县人民法院作出一审判决，判定金龙公司被指控的非法吸收公众存款罪罪名成立，判处罚金100万元，法定代表人杨光隆的非法吸收公众存款罪罪名成立，判处有期徒刑5年6个月、判处罚金20万元；继续追缴金龙公司及杨光隆“非法吸收公众存款的非法所得8100余万元，并责令退赔给相关集资参与人”。至此，本案第一节落幕。

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　　巴马案到底是民间借贷特征的民事法律行为还是刑事犯罪行为？日前，该案二审的辩护律师仲兆庶，以及著名律师刘陆峰、辜光伟、知名学者范锐等专家接受了媒体记者的专访，从不同的角度和深度对该案相关问题进行了解答及时事法律点评。

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　　记者：民间借贷行为与非法吸收公众存款有什么区别？该案到底是民间借贷特征的民事法律行为还是刑事犯罪行为？

　　仲律师：我认为民间借贷行为与非法吸收公众存款具体本质上的区别，主要体现在以下四个方面：

　　一、从行为人的主观目的上看是完全不同的。

　　民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。这种资金融通，往往是用于生产经营等特定的急需资金的目的。

　　“非法吸收公众存款”包括非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

　　要准确理解非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，还需要结合国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条“非法金融机构”的规定。非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。

　　结合上述规定，就可以看出“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的行为本质，实质上是将其自身变成了非法金融机构，通过非法手段吸取公众资金的根本目的，是要通过货币运营等金融手段获取利润，但资金使用方向并不明确。

　　而本案是《民法典》规定的典型的民间借贷行为，行为人行为目的指向非常明确，所有融通的资金都是为了金龙房地产公司开发的巴马商贸中心项目建设需要，也全部用在了项目开发建设上，不是为了通过这些借贷资金经营获取更高的利润，不存在任何的货币资金经营行为。因此，根本不属于法定的非法吸收公众存款，更不可能构成非法吸收公众存款罪。

　　二、两者的行为对象不同。

　　根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2010】18号）规定，非法吸收公众存款的行为对象是社会公众即社会不特定对象；“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。而本案中借款的对象全部是杨光隆的朋友、同事等，依托的是双方一定的人际和社会关系。因此，行为对象不符合法律规定的要求。

　　三、行为方式不同。

　　民间借贷仅限于借贷双方之间就借贷本金、利息、用途、还款方式、担保等借贷合同主要内容的协商和确定；而非法吸收公众存款则是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。本案中不存在法定的向社会不特定对象的公开宣传行为。因此，不符合法定构成要件。

　　四、行为后果不同。

　　正常的民间借贷，不会扰乱金融秩序、破坏金融监管秩序，而非法吸收公众存款则要求扰乱金融秩序。本案中，根本不存在扰乱金融秩序和金融监管秩序的行为和相关证据。

　　综上，我们认为本案就是一起典型的民间借贷性质的民事法律行为。

　　记者：案中47名出借人都是认为自己是将款项借给金龙公司用，检察院为什么认定是将款项存给金龙公司并起诉金龙公司犯非法吸收公众存款罪？

　　仲律师：这应当有多种因素。首先应当是专业认知问题。没有准确理解民间借贷和非法吸收公众存款的本质区别，没有认真从民间借贷和非法吸收公众存款之间的根本区别进行审查、分析和研究。其次，法外因素干扰也是冤案造成的重要原因。之所以这样讲，我们也是有充分理由的。

　　记者：款项借出去和存进非银行、金融机构的账户，在法律上有什么区别？

　　仲律师：当然有区别。像本案，47个出借人将资金出借给杨光隆用于巴马商贸中心的项目建设，出借人和借款人之间完全可以依法就金额、期限、利息、用途、支付方式、违约责任等进行约定，只要约定的利息没有超过法定的上限以及用途合法，就受到法律保护。在我国，从事金融业务需要经人民银行批准。如果未经人民银行批准从事存款业务就属于非法金融机构，相关存款不受法律保护。

　　记者：单位犯罪，单位的法定代表人要承担全部法律责任吗？

　　仲律师：《刑法》第三十条和第三十一条规定，单位犯罪应当负刑事责任，对单位判处罚金。并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。《刑法》分则和其他法律另有规定的，依照规定。

　　根据上述法律规定，单位犯罪，单位的法定代表人是否要承担刑事责任，还是要结合具体案件情况进行分析。在我国，不少时候，法定代表人就是挂个名，根本不参加单位的实际经营和管理，这时法定代表人是不会承担刑事责任的。但是，如果法定代表人直接负责经营管理单位，尤其是直接负责相关犯罪活动，是要被判处刑法的。对单位主要是判处罚金，而单位的法定代表人除了可能被判处罚金外，还可能被判处拘役、管制、有期徒刑等刑罚。

　　记者：非法吸收公众存款罪，法律上的定义是什么？金龙公司和法人代表杨光隆有犯罪行为吗？

　　仲律师：根据《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款罪指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。对于非法吸收以及变相吸收公众存款的含义，前面已经讲过了。

　　前面已经讲过民间借贷和非法吸收公众存款之间的区别，也是从行为本质上判断金龙公司和杨光隆是否涉嫌非法吸收公众存款罪。实际上，金龙公司和杨光隆不仅在主观上没有犯罪故意，客观上没有犯罪行为，后果上也没有扰乱金融秩序。

　　杨光隆高中文化程度，他几十年来一直从事建筑行业，未从事过金融工作，未参加过任何金融培训，所借资金也全部用于巴马商贸中心项目，完全没有犯罪的主观故意。金龙公司及杨光隆借款的整个过程中，从未通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，涉案资金全部是向亲友、单位职工所借，签订有书面得借款合同。类似借款在民间大量存在，涉案的47个人共8100多万元借款，有些也已起诉到法院，相关法院也都作民间借贷纠纷立案审理，并作出判决，且判决早已生效。

　　因此，全案证据都足以证实金龙公司没有非法吸收公众存款犯罪的主观故意和客观行为，更不存在扰乱金融秩序的后果。金龙公司和杨光隆不存在犯罪行为。

　　记者：把民事法律纠纷作为刑事案件处理，能推动经济发展吗？会造成什么不良后果吗？

　　仲律师：中共中央、国务院《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》（2017年9月8日）肯定了企业家“为积累社会财富、创造就业岗位、促进经济社会发展、增强综合国力作出了重要贡献。”明确了“营造企业家健康成长环境，弘扬优秀企业家精神，更好发挥企业家作用，对深化供给侧结构性改革、激发市场活力、实现经济社会持续健康发展具有重要意义”。

　　最高人民检察院关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知（高检发[2017]12号）（ 2017.12.04）也强调了“着力营造依法保护企业家合法权益的法治环境、促进企业家公平竞争诚信经营的市场环境、尊重和激励企业家干事创业的社会氛围”。

　　这些规定充分说明党中央、国务院都非常重视民营企业家的合法权益保护，民营企业家合法权益保护对国家经济发展的重要性。将民事案件作为刑事案件来处理，把民营企业家关进了牢笼，不仅会毁掉民营企业家以及其家庭，还会导致民营企业破产、大量职工下岗失业、产生大量债权债务纠纷、楼盘烂尾等一系列社会问题。因此，将民事纠纷作为刑事案件处理，不仅不能促进经济发展，还会严重影响和阻碍一个地方的经济发展，损害国家的司法公信力，损害党和政府的形象。总的来说，将后患无穷！

　　记者：像杨光隆这样的企业家被刑事制裁，得利的人有谁？

　　仲律师：有两种人，一种是不怀好意，打着投资名义，企图空手套白狼侵吞企业财产的不法商人，另一种就是滥用手中权利为不法商人提供保护、谋取私利的国家公务人员。

　　记者：金龙公司向47个杨光隆的亲朋好友借款，至今没有一个出借人告发杨光隆，能说是对社会产生了危害吗？

　　仲律师：如果杨光隆不被违法抓捕和判刑，巴马商贸中心项目完成后，所有债务均能够得到全部偿还，不会对社会有危害。相反，现在法定代表人被违法抓捕和判刑，严重影响了公司的正常经营管理，肯定会对社会有危害。

　　记者：类似本案，有没有更好的解决方式？

　　仲律师：当然有。本来民事纠纷，当事人可以自行协商，协商不成，可以通过诉讼或者仲裁途径依法解决。对于本案，只要政府能够依法正确履行职责，依法依规行政，保障金龙公司和杨光隆的正常经营活动，项目完全可以顺利开发，所有的借款都可以得到偿还，也不会发生其他社会问题。

　　专家点评：

　　著名律师刘陆峰：司法机关不应是非法利益的护院家丁

　　政府部门违法——巴马县城乡和住建局违法给广西建源机械施工有限责任公司发放施工许可证，虽然金龙公司依然提出了抗议，城乡和住建局根本不予理会。针对住建部门的违法行为，金龙公司提起了行政诉讼，法院均判决认定住建局违法。而该公司就是由不法商人引进的施工单位，如果其背后没有强权支撑，这怎么可能做得到？

　　销售违法——巴马商贸中心已经被法院依申请查封，并禁止处置，但是广西瓒凡投资有限责任公司竟胆敢公然视人民法院的查封公告于不顾，违法销售房屋并收取相应款项，没有受到任何制裁。而该投资公司也与不法商人有关系；

　　法院违法——巴马县法院在金龙公司不知情也并不同意的情况下，在不法商人向巴马县政府提出请求后，把金龙公司起诉国土局胜诉后执行款中的700万直接划扣给广西建源机械施工有限责任公司。

　　著名律师辜光伟：莫须有的罪名背后，民营企业家是否还有春天？

　　广西壮族自治区巴马瑶族自治县，被誉为“世界长寿之乡·中国人瑞圣地”，冬无严寒，夏无酷热，四季如春，不知在这里创业的民营企业家是否还有春天？

　　在巴马瑶族自治县看守所内，羁押着一位曾经斗志昂扬为巴马的发展竭尽心力的企业家——宜州市金龙房地产开发有限公司法定代表人杨光隆，500多个日日夜夜，蜷缩在阳光照不进来的监仓里，一遍遍地反思：要是政府没有违约而按约交付土地，从而能够顺利办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证而可以向银行贷款；要是资金链没有“断桥”，相关业主没有上访问政，企业挺过了资金紧张的难关，这一页历史，将会改写……

　　2012年1月7日，他的房地产开发公司以8500万元竞拍取得建设巴马商贸中心的土地，因巴马县国土局逾期交付土地273天，且交付土地后，规划部门又调整了规划，容积率从8.0降到6.5，加上县住建局迟迟不发放证照，导致金龙房地产公司无法向银行借款。等证照齐全具备向银行借款条件时，却遭遇国家出台了房地产金融严控政策，错过向银行融资借贷的良机。在资金严重缺乏的情况下，为推进巴马商贸中心的项目建设，金龙公司不得不以“巴马商贸中心”商品房和商铺抵押，向好友借贷。后由于建设项目建设的资金需求量大，且偿还借贷本息，导致资金链断裂，致使“巴马商贸中心”工程项目停工。部分业主受不法势力蛊惑，认为杨光隆阻碍建设，多次组织闹事、上访问政。一系列扎眼球的事件把这杨光隆和他的公司推向了风口浪尖。或许出于“维稳”需要，有关部门启动刑事立案追诉，近日，广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院作出判决，判决杨光隆犯非法吸收公众存款罪，判处五年六个月有期徒刑。

　　经了解到：该案源于杨光隆原先经营的一处采石场所需的民用爆炸物品管理不善，被杨光隆的商业对手串通了个别领导，利用了杨光隆自己的员工于2016年举报到了公安机关，公安机关于2016年经过调查，发现只是下属的经过公安机关培训发证，持证上岗的专职保管人员亦即本案的举报人保管不善，并非杨光隆本人涉嫌犯罪，于是该案不了了之。2019年4月杨光隆因该罪名却被拘留了，司法部门认为该罪名太过于牵强附会，只好罗织一个新罪名即非法吸收公众存款罪一起进行公诉。

　　按我国刑法规定、审判实务角度来看，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。因此，杨光隆是不应该判决构成非法吸收公众存款的。

　　首先，从宣传手段上看，杨光隆借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款，并约定利息和期限，既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形；

　　其次，从借款对象上看，杨光隆的借款对象基本上与其有特定的社会关系基础，比如朋友、单位内部人员，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。一审法院认为借款人数众多又没有要求保密或采取限制信息传播的措施，应认定为向“社会公开”宣传显然有些牵强。华东政法大学刘宪权教授认为，“社会公众” 的含义应从集资对象是否具有不特定性或开放性方面来界定，而不能从集资对象的数量去认定。如果集资人并非以面向社会不特定人群发放集资公告，或通过其他方式使社会不特定人群得知其集资的消息，即使行为人集资对象人数众多、集资数额达到了法律规定的追诉标准，也不应当认定其行为是非法吸收“公众”存款的行为；

　　再次，杨光隆在向他人借款的过程中，对借款还提供了房产抵押。法律设立非法集资犯罪的根本目的在于保护投资人，尤其要保护没有风险识别能力和风险承担能力的投资人。杨光隆向他人借款，均由金龙房地产公司提供担保，部分借款直接用巴马商贸中心的房产抵押，正常情况下不会造成出借人经济损失；

　　最后，清华大学张明楷教授认为，刑法第176条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为非法吸收公众“存款”，也直接表明成立本罪要求行为人从事金融业务。只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才应以本罪论处。本案中，杨光隆所借款项主要用于偿还他人的借款本息、支付公司运营支出等，并非属于从事金融业务，因此，其代表公司实施的借款行为没有扰乱金融秩序。

　　实际上，此案的关键点在于明确经济纠纷和刑事犯罪的界限。广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院没有严格按照刑法和相关司法解释的规定认定非法吸收公众存款罪的构成要件，混淆了经济纠纷和刑事犯罪的界限，把普通的经济纠纷当作刑事案件来处理，于法无据，于理不合。

　　我国现有2000多万家民营企业，它们肩负着助力新时代我国经济振兴的使命，在过去的几十年，他们改变了自己命运，改变了城市面貌，同时也改变了这个国家，是值得我们敬重的一批人，刑法不应成为悬在他们头顶上达摩克利斯之剑，更不应损害民法典的权威。在经济纠纷领域，刑法更应摆正“谦抑性”的位置，刑法作为违法行为的最后一道防线，在民法等其他法律足以保护法益时，就不应滥用刑罚去规制民事行为，重创民营企业家和民营企业。

　　知名学者范锐：我从社会的角度谈谈关于本案的看法

　　处理所有案件的原则大家都知道：“以事实为依据，以法律为准绳”。本案的事实已经被反复表述得很清楚，从法律角度谈此案也有法律界专家来做。这里我从社会的角度谈谈看法：

　　1、抓捕杨光隆并判重刑，究竟对谁有好处？是对案件相关当事人有好处，还是对社会有好处？很明显都不是。相关当事人的财产显然拿不回来，而当地又多一项烂尾工程、多若干失业者，并很可能因此多出若干贫困家庭。社会财富被浪费，人民财产受损失，而从专业人士的评论中可知，法律的尊严也未被维护。看上去这简直像是一桩违反了能量守恒定律的案件，因为所有相关方都在输，似乎找不到赢家。其实不然，受益者还是有的，而且是唯一的受益者，就是当地某些执政者和执法者。抓人，可能有种种原因；判决，则可能只有一种原因：就是免于承认以前办错了。

　　2、本案是民间借贷纠纷还是非法吸收公众存款，这个由法律专家来分析。以一个非法律专业的普通公民的立场看，非法吸收公众存款这个罪名本来就值得商榷，因为这实质上是金融领域垄断的一种体现。一方面银行烂账日积月累，一方面民间企业无米下锅，到头来所有恶果都是国民买单。为了维护某些利益团体，国民是否付出了太高代价？现在，这个值得商榷的罪名又多了一宗“罪”：成为民营企业头上的又一道紧箍。因为企业经营总是伴随着借贷行为，而以后只要有借贷，理论上就有了“非法吸收”的可能。国企显然是没有这个风险的，他们要借也是向银行借。都是公众的钱，经银行一转手就是“合法吸收”。中国民企本来已是盲人瞎马，若此案成例，以后又添一口深池了。

　　3、“营造良好投资环境”，曾经是各地政府高唱的口号，一段时间以来很少听到了。民企对中国社会经济的巨大的、本质性的贡献，现在也很少听到了。事实上，现在回头看，中国改革开放的成果，本质上就是民企发展的结果，因为改革之前就有国企，并没有为国为民带来多大好处。如此看来，当下民企不是一家一家地倒下、而是一批一批地倒下之时，再看执政者们的冷脸，其含义怕就不只是“卸磨杀驴”、“养肥吃肉”、“长高下刀”那么简单。对待民营企业的态度，其实是改革之路如何走下去的风向标。

　　4、以前令民企头疼者，无非吃拿卡要、效率低下之类，虽然也倒霉，但无非是吸点血、吃点肉。自从强调“依法治国”以来，民企一旦倒霉就不是吸血吃肉，而是要命的问题了。如本案杨光隆一旦被依法收押，企业也就垮了，像这种被“依法搞垮”的企业不在少数。最近大家都在关注张玉环的冤案，整个国家都在追问制造冤案的人会受到什么惩罚，只有司法机关保持着沉默。问题是系统性存在的，但要解决系统性的问题其实只需要一个办法：让制造冤案者承受冤案。谁放狗咬人，就让他自己被狗咬，谁错判了死缓，就判他个死缓。这样就能杜绝冤案的再生了。具体到本案，如果日后查明是冤案，法官自己要蹲5年半大牢，办案者自己要赔8千多万，果真如此，恐怕这次判决就会是另一个结果了。

　　点评嘉宾简介：

　　刘陆峰律师 关注资本市场和民生的法律公平和公正，对一些大案和疑难案件有独到的见解，因近年在媒体上点评了300余起案件，而被媒体关注。

　　辜光伟律师 聂树斌国家赔偿案代理律师。四川泽仁律师事务所主任律师，四川大学法律硕士，自贡市律师协会副会长、中国法学会个人会员、四川省金融证券专委会委员、自贡仲裁委仲裁员、自贡市民商法学会常务理事。

　　学者范锐 四川师大文学院教师、编辑，成都电视台时事评论员。有译著、编著多部，并以“下岗女工”笔名从事网络写作。

　　辩护律师简介：

　　仲兆庶律师 广东红棉律师事务所 刑事部秘书长。典型案例：河南中金公司谢留卿等63人特大诈骗案、长春刘立军等23人涉黑案、广东省阳江市阳东区许某富等18人恶势力团伙案、江门市郭某某组织领导黑社会性质组织案等。

　　张维玉律师 山东翼齐律师事务所主任，淄博市律师协会理事，淄博市律师执业权益保障委员会副主任。典型案例：包头“王永明”案辩护、代理“张玉环杀童案”改判无罪申诉，晋宁10·14聚众斗殴（故意杀人）案辩护、浙江温岭“虐童案等。（钟伟）

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